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16 de Dezembro de 2018

A Aplicação do Código de Defesa do Consumidor às Instituições Financeiras

Ação Direta de Inconstitucionalidade 2591

Danny Moreira Duarte, Advogado
Publicado por Danny Moreira Duarte
há 6 meses

1. INTRODUÇÃO

Para se valorar sobre a aplicação do Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras, em qualquer norte, faz-se necessário em um primeiro momento o estudo de alguns conceitos específicos e direcionados para o tema proposto: relação de consumo, consumidor, fornecedor, serviço e produto.

Após será analisada a ADIN 2591, a famosa ADIN dos Bancos, sendo expostas as teses tanto das instituições financeiras como as teses de defesa do consumidor e em seguida o PL 143/06.

A doutrina e jurisprudência de nosso país, mesmo antes da propositura da ADIN 2591, já haviam afastado a tese frágil de que o CDC aplicava-se unicamente ao denominado serviço de cunho bancário e não às operações bancárias, afirmando que a legislação se aplica a todas as atividades pelas às instituições financeiras exercidas, que atinjam de forma direta ou indireta os interesses materiais ou existenciais dos consumidores.

Hoje, mais de 4 anos após a edição da súmula 297 do STJ[1], reconhecendo a aplicação do CDC às instituições financeiras e mais de 2 anos após o histórico julgamento em que o STF decidiu à favor dos consumidores, em que julgou improcedente a ADIN 2591, parece bastante cômodo afirmar que o CDC, indubitavelmente, é também o regulador entre as instituições financeiras e seus clientes. Porém existem teses bastante razoáveis e outras estapafúrdias que visavam retirar certos elementos da relação entre banco e cliente da incidência do Código de Proteção do Consumidor.

Mesmo após a derrota na Suprema Corte as instituições financeiras não desistiram. Com o Projeto de Lei 143/06 do Senado Federal, as instituições financeiras tentavam, agora no legislativo, mais uma vez se verem livres do CDC.

O presente trabalho pretende proporcionar um amplo entendimento do tema para os operadores do direito bem como para pessoas leigas à ciência jurídica, com uma linguagem objetiva e clara, como é a tendência dos textos jurídicos modernos, porém tratando o tema à exaustão e de forma completa.

Os numerais 2591 e 143 muito provavelmente não possuem ou não possuíam qualquer significado para a maioria das pessoas de nossa sociedade. Porém esses números significam que as instituições financeiras não desistem e querem um regime de liberalidade própria de séculos passados, sem qualquer limite, ignorando direitos consumeristas, repudiando uma concorrência franca e real entre os agentes econômicos, o que podemos notar é que tal concorrência até parece ser fantasiosa nos dias atuais.

2. O QUE É RELAÇÃO DE CONSUMO?

O passo inaugural para ser justificável a aplicação das normas contidas no CDC é a caracterização de uma relação de consumo, pois não observada tal relação, o correto é se utilizar outros diplomas legais para a resolução das controvérsias, como exemplos podemos citar o código civil e o código comercial.

Definição objetiva e lúdica é a dada pelo Professor Nelson Neri Júnior,[2] “entende-se por relação de consumo a relação jurídica entre fornecedor e consumidor tendo como objeto o produto ou serviço.”

Dos ensinamentos de José Geraldo Brito Filomeno[3] pode-se concluir que a relação de consumo se caracteriza por excelência, sendo necessários sempre três elementos, sendo dois pólos de interesses (fornecedor e consumidor) e o produto ou serviço como terceiro elemento.

Portanto, o CDC regula as relações de consumo e sua eficácia está limitada às relações negociais, participando obrigatoriamente, o consumidor e o fornecedor, que será definido mais adiante, quando em transação serviços ou produtos, exceto de natureza gratuita ou trabalhista.

Muitas vezes os serviços ditos gratuitos ofertados por empresas com fins lucrativos não são isentos de remuneração, haja vista a remuneração acontecer de forma indireta ou está embutida em outro serviço.

Quando da identificação de um fornecedor e de um consumidor em uma prestação de serviço gratuita, caracterizando uma relação de consumo, emergirá a necessidade de se equilibrar essa relação com a incidência de normas contidas no CDC.

Muito embora o tomador de serviço gratuito não seja vislumbrado como consumidor, estará resguardado pelo conceito de consumidor por equiparação, em virtude de danos, defeitos, tanto nos serviços quanto nas práticas de comércio dos fornecedores.

Desta sorte, o usuário de um serviço gratuito estará protegido pelo CDC por ser caracterizado como consumidor[4] nos moldes do art. ou será considerado consumidor por equiparação[5], nos moldes do parágrafo único do art. , o art. 17 e o art. 29.

2.1. As Relações de Consumo antes do CDC

É fato de que o CDC trouxe grande avanço na tutela do consumidor, porém as práticas abusivas ainda existem. Antes desse advento, o magistrado tinha poucas possibilidades.

Segundo Marco Antônio Zanellatto[6]:

Nos últimos anos, o Código contribuiu para uma mudança significativa. Antes, a relação era regida pelo Código Civil, que disciplinava as questões da época. Pelo Código Civil, dificilmente um juiz interferia no conteúdo de um contrato para mudar uma cláusula. Com o CDC, esse panorama no campo contratual mudou radicalmente, porque trouxe regras que estabelecem o controle de inclusão e do conteúdo das cláusulas nos contratos de adesão. O próprio Código classifica o que é abusivo. (Revista Consultor Jurídico, 26 de março de 2006).

Ao introduzir normas gerais, ou seja, normas com conteúdos indeterminados que serão preenchidos pelo magistrado defronte ao caso concreto e também ao definir que são abusivas todas as cláusulas que são ou venham a se tornar excessivamente onerosas para o consumidor, o CDC introduziu uma nova forma de julgar que muito se assemelha com a common law, onde o direito é baseado em precedentes e não legislado.

3. O CONCEITO DE CONSUMIDOR

Em simples pesquisa pode-se verificar uma obscuridade no conceito de consumidor no direito alienígena, ao contrário do direito pátrio no qual esse conceito está muito bem definido e não suscita grandes controvérsias.

Sua definição objetiva faz entender que consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, sendo que o parágrafo único do art. 2 do CDC passa a tratar da coletividade de consumidores[7], sobre tudo quando indeterminados, que tenham intervindo em uma relação de consumo.

3.1. Consumidor em Sentido Estrito e em Sentido Lato

Uma das divisões obrigatórias é a de consumidor em sentido estrito e a de consumidor em sentido lato. Dos ensinamentos de José Geraldo Brito Filomeno[8] entende-se por sentido lato que consumidor é aquele que adquire, possui ou utiliza um bem ou um serviço, para uso pessoal/privado ou até para uso profissional.

Já em sentido estrito é consumidor apenas quem adquire, possui ou utiliza um bem ou serviço para uso privado, ou seja, pessoal, familiar ou doméstico, de modo que satisfaça necessidades de cunho pessoal ou familiar e não quem obtém ou utiliza bens e serviços para a satisfação das necessidades de sua profissão ou de sua empresa, com a finalidade da obtenção de lucro.

3.2. Consumidor Pessoa Física e Pessoa Jurídica

O CDC define que o consumidor pode ser tanto pessoa física (pessoas naturais) quanto pessoas jurídicas (empresas) que adquire produto ou serviço como destinatário final, devendo o bem ser de consumo e não de capital.

Portanto a pessoa jurídica, em situação de destinatário final também goza da proteção prevista naquele diploma legal, inclusive a pessoa jurídica de direito público[9].

Não pode a pessoa jurídica ser considerada consumidor quando atua empresarialmente. Inclusive esse entendimento é pacífico na jurisprudência brasileira.

Temos em mente que insumo é o conjunto de fatores de produção, ou seja, a matéria prima, as horas trabalhadas, dentre outras, e que a empresa é a organização dos insumos sob a liderança do empresário.

Ao adquirir produtos ou serviços que são utilizados no processo produtivo a empresa não é considerada consumidora, porém se adquiri-los e estes não forem utilizados no processo produtivo não há empecilhos para a empresa se utilizar dos mecanismos de defesa previstos no Código de Defesa do Consumidor.

3.3. Consumidor nas Relações com as Instituições Financeiras

De uma maneira geral, os clientes de serviços prestados por instituições financeiras são perfeitamente enquadrados na definição legal de consumidor.

Vislumbrando a pessoa física especificamente, fica claro que a esta quando se utiliza de serviços de instituições financeiras participa de uma relação de consumo e conseqüentemente está respaldada pelo CDC. Ocorre que para as pessoas jurídicas é necessária a análise de outros fatores que irão ocorrer no caso concreto. No caso em tela, a finalidade atribuída à relação de consumo entre a instituição financeira e a empresa juntamente com a circunstancial de vulnerabilidade da pessoa jurídica é que define essa condição.

A definição de consumidor no caso em tela, não se restringe àquela contida no art. 2. Serão também consumidores as pessoas físicas ou jurídicas expostas às praticas previstas no capítulo V do CDC – Das práticas comerciais - , em conformidade com o estabelecido no art. 29[10].

Note-se que raramente serão objeto de litígio envolvendo entidades bancárias em que se aplicará o conceito de consumidor contido no art. 2 do CDC, eis que muito provavelmente as lides advindas dessa espécie de ralação jurídica certamente apresentará conexão com a proteção contratual, com as práticas comerciais e com a publicidade enganosa, quando então deverá ser utilizado o conceito previsto pelo art. 29 do CDC. Portanto, a condição de destinatário final, a vulnerabilidade da pessoa física e especialmente da jurídica não são fatores indispensáveis à caracterização da relação de consumo e desta sorte, quando ocorrer qualquer prática abusiva, como prevê o art. 29, há que se conferir ao consumidor a tutela específica contida em seu código de proteção.

4. CONCEITO DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA

Deveras oportuno, para o tema proposto, apresentar também uma didática definição do que venha a ser instituição financeira. Em termos gerais, as instituições financeiras, integrantes do Sistema Financeiro Nacional, no Direito brasileiro, são, exclusivamente:

§ em virtude de previsão legal, Lei n. 4.595/64 (art. 17 c/c art. 18, § 1º):

§ os estabelecimentos bancários oficiais e privados (lato sensu: bancos comerciais, bancos de investimento, bancos de desenvolvimento e bancos múltiplos com carteira comercial);

§ as sociedades de crédito, financiamento e investimento ("financeiras");

§ as caixas econômicas;

§ as cooperativas de crédito e cooperativas que possuem seção de crédito.

§ em virtude da previsão das Leis ns. 4.380/64 (art. 8º), 9.514/97 (art. 1º), e da Resolução n. 1.980/93 (arts. 1º e 2º) do Conselho Monetário Nacional:

§ os bancos múltiplos com carteira de crédito imobiliário;

§ as sociedades de crédito imobiliário;

§ as associações de poupança e empréstimo;

§ as companhias de habitação;

§ as fundações habitacionais;

§ os institutos de previdência, exclusivamente com relação à seção de crédito imobiliário;

§ as companhias hipotecárias;

§ as carteiras hipotecárias dos clubes militares;

§ os montepios estaduais e municipais, exclusivamente com relação à seção de crédito imobiliário;

§ as entidades e fundações de previdência privada, exclusivamente com relação à seção de crédito imobiliário.

Instituição financeira, em definição, trata-se de organização coordenada e estruturada, com previsão legal ou legalmente autorizada, com objetivo e finalidade de, mediante atividade peculiar de gerenciamento de recursos próprios e/ou de terceiros, prover meios pecuniários para financiar a aquisição de bens e serviços, a realização de empreendimentos, a cobertura de despesas pessoais ou gerais, a manutenção de capital de giro, o abatimento de dívidas preexistentes e as demais atividades inerentes à vida econômica das pessoas físicas e jurídicas de direito público e privado.

5. O CONCEITO DE FORNECEDOR

Para o fim específico a que se pretende, o que se aspira é a definição ou conceito de fornecedor em matéria consumerista, fazendo-se mister a transcrição do art. 3 do CDC onde está a definição de consumidor para o fim das relações de consumo:

Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. (CDC, 2008)[11].

Pode-se notar que é um conceito bastante amplo, por conseguinte é que são considerados tantos quantos ofertem produtos ou serviços no mercado de consumo, objetivando atender as necessidades dos consumidores.

5.1. A Pessoa Física ou Jurídica como Fornecedor

Fornecedor é qualquer pessoa física, ou seja, qualquer indivíduo que a título singular através do desempenho de uma atividade mercantil ou civil, de forma habitual, ofereça no mercado serviços ou produtos, e a pessoa jurídica, de igual forma, porém em a associação mercantil ou civil de forma habitual.

5.2. Fornecedor Ente Público ou Ente Privado

Entende-se que fornecedor público é o Poder Público, por si próprio ou através de suas empresas públicas que desempenham funções de produção ou as concessionárias de serviços públicos.

Já o fornecedor privado é facilmente deduzido como pessoas físicas ou empresas privadas sem qualquer vínculo que possa lhes conferir status de empresa pública.

5.3. O Nacional e o Estrangeiro como Fornecedores

Entende-se por fornecedor nacional o vendedor ou fornecedor de um bem produzido no Brasil ou de um serviço prestado no país e fornecedor estrangeiro o que exporte produtos para o Brasil, sendo o importador com sede no país o responsável direto e com o dever de responder por quaisquer prejuízos ou danos causados ao consumidor nacional, podendo o importador regredir contra o fornecedor exportador.

5.4. Ente Despersonalizado como Fornecedor

Os entes despersonalizados ainda assim podem ser denominados fornecedores, embora não dotados de personalidade jurídica tanto no âmbito civil como mercantil, exercem atividades produtivas de bens e serviços, como por exemplo, uma hidroelétrica fruto de um consórcio entre governos soberanos e que possui regime jurídico sui generis[12].

5.5. Atividades de Fornecedor

A condição de fornecedor está ligada intimamente à atividade de cada contanto que coloquem os produtos ou serviços de forma efetiva no mercado de consumo, advindo desse lançamento a responsabilidade pelos danos decorrente do fato do produto.

6. CONCEITUAÇÃO DE PRODUTO

De acordo com o CDC, produto é qualquer bem móvel ou imóvel, material ou imaterial. A priori essa definição aparenta ser bastante ampla, porém em verdade reporta-se a bens que possuem natureza patrimonial e são objeto de direito subjetivo, portanto é qualquer bem objeto de relação de consumo.

Resta evidente que bens como estado civil, direito ao nome, etc., por não possuírem apreciação econômica não estão sob a tutela do CDC.

6.1. Produto de Instituição Financeira

O produto da empresa bancária ou da instituição financeira é o dinheiro ou o crédito, bem juridicamente consumível. Sendo os juros o preço pago pelo consumidor. Portanto, justamente por essa definição de produto de instituição financeira é que se vislumbra a relação de consumo entre as instituições financeiras fornecedoras e sua clientela consumidora.

7. CONCEITUAÇÃO DE SERVIÇO

De acordo com o dicionário, serviço é o ato ou efeito de servir, desempenho de trabalho, emprego ou comissão. Já o CDC dispõe que serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes de relações de caráter trabalhista.

Deve-se negritar que o serviço que em tese é gratuito, que em verdade recebe remuneração indireta ou embutida em outros custos está sujeito às normas de proteção do consumidor, como por exemplo, um atleta que recebe hospedagem gratuita de sua confederação, porém a confederação remunerou antecipadamente o hospedeiro.

7.1. Serviço de Instituição Financeira

O Código de Defesa do Consumidor fala expressamente em atividade de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, ao tratar do tema serviço. É notório que o legislador tinha o intuito de que fossem incluídos praticamente todos os serviços prestados por um banco ou por instituições financeiras, tais como pagamento de títulos, expedição de extratos, concessão de empréstimos, de mútuos, de financiamentos e outros, que nitidamente devem ser reguladas pelo CDC.

8. AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE 2591

A Ação Direta de Inconstitucionalidade é definida como um instrumento de controle direto de constitucionalidade[13] de leis e atos normativos. Tem seu alicerce na alínea a do inciso I do artigo 102 da Carta Cidadã e pode ser proposta em nível federal perante a Suprema Corte Brasileira, contra leis ou atos normativos de esfera federal ou estadual que conflitam com a Constituição.

Os legitimados a propor uma ADIN são: O presidente da República; O Procurador Geral da República; Os Governadores dos Estados e o Governador do Distrito Federal; As mesas (órgãos administrativos) da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, da Câmara Legislativa do Distrito Federal; A Mesa de Assembléia Legislativa; Partidos Políticos com representação no Congresso Nacional; Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB); Entidades de Classe de Âmbito Nacional e Confederações Sindicais.

Ao inverso das decisões prolatadas em outros processos jurídicos, nos quais o efeito da decisão só diz respeiro, em regra, apenas às partes judicantes, a decisão em ADIN tem efeito erga omnes[14], ou seja, contra todos. Os efeitos de retroatividade (ex tunc) e irretroatividade (ex nunc) também podem ser decorrentes, ocorrendo também o efeito vinculante, através do qual ficam submetidos à decisão prolatada em ADIN, os demais órgãos do Poder Judiciário e as Administrações Públicas Federal, Estadual, Distrital e Municipal[15].

A Ação Direta de Inconstitucionalidade 2591, protocolada em 26 de dezembro de 2001 pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro, pretendia, inclusive com pedido de suspensão cautelar, que fossem excluídas da incidência do CDC as operações de “natureza bancária, financeira, de crédito e securitária”, argumentando que o parágrafo 2º do artigo da Lei 8.078/90 estaria viciado por inconstitucionalidade formal e material.

Cumpre salientar que em todos os países cujo capitalismo é avançado existem leis de proteção ao consumidor. Devemos lembrar que o CDC pátrio é de fundamental importância para a evolução do próprio regime de capitalismo estabelecido de forma expressa na Carta Magna em seu primeiro artigo. Se tivéssemos, como um dos únicos países do mundo, um grupo de empresários não abrangidos pela lei de tutela do consumidor, seria um verdadeiro retrocesso, um atraso social, político e um verdadeiro absurdo jurídico.

O Código de Defesa do Consumidor não é contra nenhum empresário, ao contrário, é um instrumento a favor dos que respeitam seus clientes, uma lei que cria a possibilidade de competição e de se obter novos clientes, através da livre concorrência, respeitando o direito dos consumidores.

Os institutos de defesa do consumidor IDEC e Brasilcon participaram da ADIN 2591 como amicus curiae, termo de origem latina que significa "amigo da corte". Diz respeito a uma pessoa, entidade ou órgão com profundo interesse em uma questão jurídica levada à discussão junto ao Poder Judiciário. Originalmente, o amicus é amigo da corte e não das partes, uma vez que se insere no processo como um terceiro, que não os litigantes iniciais, movido por um interesse maior que o das partes envolvidas inicialmente no processo.

A participação do amicus curiae geralmente se dá na forma de um dossiê que pode conter artigos, casos relevantes, pesquisas, informações das mais variadas formas de modo a servirem como instrumentos de apoio à decisão da Suprema Corte.

O objetivo do amicus é trazer mais informações de modo a facilitar a discussão e o entendimento antes do julgamento, desta forma enriquecendo o debate sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade sob pontos de vistas das mais variadas classes, categorias de profissionais e outros.

8.1. As Fundamentações

Um dos questionamentos contidos na ADIN 2591 era com relação à suposta relação que existiria entre o artigo 192 da Carta Política, o qual faz a previsão de uma lei complementar, e a Lei 8.078/90, o Código de Proteção do Consumidor, com o argumento de que o CDC estaria subordinado a essa tal lei complementar, portanto, teria o CDC uma parcial e vinculada inconstitucionalidade em relação ao setor financeiro, pois estaria regulando o SFN o que não seria de sua alçada por ser o CDC uma lei ordinária.

Com isso, queriam os bancos maliciosamente fazer confusão entre juros contratuais e juros na economia. Em momento algum o CDC se quer pretendeu a fazer regulação de questões ligadas à fixação de juros na economia ou em qualquer outro ponto ligado à estrutura, funcionamento, organização ou atuação do Sistema Financeiro Nacional.

O que o CDC regula, em verdade, são as relações de consumo do balcão de atendimento da instituição para fora, incluindo-se inclusive os caixas eletrônicos, em nada se intrometendo no funcionamento dos bancos e muito menos interferindo no Sistema Financeiro Nacional. Aliás, tivesse o CDC tal força normativa, já estaria o spread[16] bancário em níveis financeiros e moralmente aceitáveis.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, as leis complementares deixaram de ter superposição hierárquica sobre as leis ordinárias. Não existe mais hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, portanto, a lei complementar não mais determina as condições de validade da lei ordinária.

Em verdade, o legislador almejou dar maior importância à lei complementar, reservando para ela temas legislativos de maior relevância, se assim podemos dizer, porém não se pode afirmar que isso lhe confere status[17] superior no sistema jurídico. Portanto, o que diferencia uma da outra é a matéria específica e o quorum[18] qualificado para a aprovação da lei complementar, e não a hierarquia, que novamente, entre elas inexiste. Memoráveis são as considerações de Luiz Antonio Rizzatto Nunes sobre o tema:

O importante mesmo, aqui, é destacar que o CDC, como lei ordinária, funciona como um subsistema próprio dentro do modelo jurídico constitucional existente e que não está submetido a nenhum comando hierárquico superior, com exceção, claro, do próprio texto constitucional, que lhe é superior, como está também acima de toda e qualquer outra norma jurídica não constitucional. (SaraivaJur, 31-7-2006)

O artigo 192 da CF trata claramente da regulação do sistema financeiro nacional. Já o CDC estabelece princípios e regras, oriundos diretamente do texto constitucional, que visam a proteger o consumidor nas relações de consumo com seus fornecedores, sejam quais for.

Resta evidente que a hipótese do art. 192 é de regulação de matéria e de relações bastante diferentes das estabelecidas no CDC, quais sejam, as existentes entre o Estado, o Banco Central, os agentes financeiros, as seguradoras e outros. A matéria tratada na lei consumerista diz respeito à regulação das relações jurídicas estabelecidas no pólo final de consumo, tendo o consumidor de um lado e o fornecedor de outro, na transação de serviços e produtos.

Outro ponto abordado, defendido pela CONSIF na ADIN era o de que os bancos e as instituições financeiras não prestariam aos consumidores um serviço mediante remuneração e eram apenas meros intermediários na circulação da moeda no país. Para a Confederação Nacional do Sistema Financeiro todas as disposições do código como, por exemplo, as que tratam sobre a publicidade enganosa e abusiva, oferta, concessão de desconto na liquidação antecipada, devolução de cobranças indevidas, cláusulas abusivas, qualidade na prestação, facilitação da defesa do consumidor frente ao judiciário dentre outras, não poderiam ser aplicadas, assim como seria vedada a discussão de juros abusivos com base no CDC.

Importante salientar que mesmo argumentando que às instituições financeiras nada do CDC seria aplicável, mesmo assim as próprias instituições financeiras a muito já se utilizavam dos cadastros de restrição ao crédito para constranger os consumidores, cadastros esses, que tem fundamento legal justamente no Código do Consumidor. Se não querem a aplicação no que lhes é ruim não podem querer a aplicação somente no que lhes é vantajoso.

8.2. A Decisão: vitória da cidadania

Os ministros da Suprema Corte Brasileira julgaram improcedente o pedido da ADIN 2591. Por 9 votos a 2 entendeu-se não haver conflito entre o regramento do sistema financeiro e a disciplina do consumo e da defesa do consumidor, haja vista que, nos termos do disposto no art. 192 da CF, a exigência de lei complementar refere-se apenas à regulamentação da estrutura do sistema financeiro, não abrangendo os encargos e obrigações impostos pelo CDC às instituições financeiras, relativos à exploração das atividades dos agentes econômicos que a integram - operações bancárias e serviços bancários -, que podem ser definidos por lei ordinária, sendo assim, o CDC deve ser aplicado aos bancos, seguradoras e financeiras, nas relações de consumo com seus clientes.

O ministro Celso de Mello, quando do anúncio de seu voto, evidenciou que a defesa do consumidor caracteriza-se como um valor constitucional, dizendo:

As atividades econômicas estão sujeitas à ação de fiscalização e normativa do poder público, pois o Estado é agente regulador da atividade negocial e tem o dever de evitar práticas abusivas por parte das instituições bancárias. (Voto na ADIN 2591 – 2006)

O STF deixou límpido que o CDC aplica-se a todas as operações e serviços bancários e financeiros, inclusive às cláusulas que versam sobre a parte econômica do contrato como as cláusulas de juros que continuam submetidas às regras do CDC como, por exemplo, a transparência, a boa fé e a lealdade.

A título ilustrativo abaixo se encontra a ementa original do julgamento:

EMENTA: CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 5o, XXXII, DA CB/88. ART. 170, V, DA CB/88. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. SUJEIÇÃO DELAS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, EXCLUÍDAS DE SUA ABRANGÊNCIA A DEFINIÇÃO DO CUSTO DAS OPERAÇÕES ATIVAS E A REMUNERAÇÃO DAS OPERAÇÕES PASSIVAS PRATICADAS NA EXPLORAÇÃO DA INTERMEDIAÇÃO DE DINHEIRO NA ECONOMIA [ART. 3º, § 2º, DO CDC]. MOEDA E TAXA DE JUROS. DEVER-PODER DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. SUJEIÇÃO AO CÓDIGO CIVIL. 1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. "Consumidor", para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito. 3. O preceito veiculado pelo art. , § 2º, do Código de Defesa do Consumidor deve ser interpretado em coerência com a Constituição, o que importa em que o custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras na exploração da intermediação de dinheiro na economia estejam excluídas da sua abrangência. 4. Ao Conselho Monetário Nacional incumbe a fixação, desde a perspectiva macroeconômica, da taxa base de juros praticável no mercado financeiro. 5. O Banco Central do Brasil está vinculado pelo dever-poder de fiscalizar as instituições financeiras, em especial na estipulação contratual das taxas de juros por elas praticadas no desempenho da intermediação de dinheiro na economia. 6. Ação direta julgada improcedente, afastando-se a exegese que submete às normas do Código de Defesa do Consumidor [Lei n. 8.078/90] a definição do custo das operações ativas e da remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras no desempenho da intermediação de dinheiro na economia, sem prejuízo do controle, pelo Banco Central do Brasil, e do controle e revisão, pelo Poder Judiciário, nos termos do disposto no Código Civil, em cada caso, de eventual abusividade, onerosidade excessiva ou outras distorções na composição contratual da taxa de juros. ART. 192, DA CB/88. NORMA-OBJETIVO. EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR EXCLUSIVAMENTE PARA A REGULAMENTAÇÃO DO SISTEMA FINANCEIRO. 7. O preceito veiculado pelo art. 192 da Constituição do Brasil consubstancia norma-objetivo que estabelece os fins a serem perseguidos pelo sistema financeiro nacional, a promoção do desenvolvimento equilibrado do País e a realização dos interesses da coletividade. 8. A exigência de lei complementar veiculada pelo art. 192 da Constituição abrange exclusivamente a regulamentação da estrutura do sistema financeiro. CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. ART. , VIII, DA LEI N. 4.595/64. CAPACIDADE NORMATIVA ATINENTE À CONSTITUIÇÃO, FUNCIONAMENTO E FISCALIZAÇÃO DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ILEGALIDADE DE RESOLUÇÕES QUE EXCEDEM ESSA MATÉRIA. 9. O Conselho Monetário Nacional é titular de capacidade normativa --- a chamada capacidade normativa de conjuntura --- no exercício da qual lhe incumbe regular, além da constituição e fiscalização, o funcionamento das instituições financeiras, isto é, o desempenho de suas atividades no plano do sistema financeiro. 10. Tudo o quanto exceda esse desempenho não pode ser objeto de regulação por ato normativo produzido pelo Conselho Monetário Nacional. 11. A produção de atos normativos pelo Conselho Monetário Nacional, quando não respeitem ao funcionamento das instituições financeiras, é abusiva, consubstanciando afronta à legalidade. (Ementa da ADIN 2591 publicada no DJ de DJ 29-09-2006).

Cumpre esclarecer que ficam excluídos da incidência do CDC o chamado custo das operações ativas e da remuneração das operações passivas no desempenho da intermediação de dinheiro na economia, por envolver a fixação da taxa básica de juros praticável no mercado financeiro, sem prejuízo do controle pelo BANCEN e da revisão pelo Poder Judiciário nos termos do Código Civil de 2002 ou do CDC, de abusividade, onerosidade excessiva ou eventuais distorções na composição contratual da taxa de juros, no tocante ao excedente à taxa básica. Cabe ao Poder Executivo, por ser matéria de sua competência, a fixação dessa taxa básica que não pode ser operada senão sob o prisma da macroeconomia.

O STF preserva dessa forma os direitos do consumidor, assegurando a aplicação do CDC nas relações entre ele e as instituições financeiras, inclusive os bancos, e explicita que, nos termos da Constituição, não há confusão entre esses direitos e a formulação de política monetária, financeira e cambial, atividade que não se reveste da natureza consumerista.

Apesar de julgada improcedente a ADIN, a ementa original trouxe tranqüilidade aos bancos, que não puderam mais ser importunadas por ações calcadas em normas de proteção do consumidor com a finalidade de criar limitações à taxa de juros e regular os custos das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras no desempenho da intermediação de dinheiro.

Por esse motivo os bancos não deixaram de cobrar os elevados juros que vinham cobrando, e a explicação é simples, com a taxa elevada de inadimplência os bancos se justificam, em conseqüência do maior risco de sua operação. Em caso de dúvida, o consumidor sempre poderá recorrer ao judiciário.

Durante o tempo em que se questionou a aplicação do CDC aos bancos, continuaram os abusos como o envio de cartões aos consumidores sem autorização, as gigantescas e demoradas filas nas agências, contratos que continuam a serem firmados sem leitura prévia e sem fornecimento de cópia, alterados unilateralmente pelos bancos, tarifas de toda sorte e outros.

O reconhecimento da aplicação do CDC aos bancos sujeita esses agentes não só à fiscalização do BACEN, mas também do Ministério Público e do PROCON, e o que vemos hoje é uma melhora considerável no que diz respeito ao comentado no parágrafo anterior.

9. ARQUIVADO O PROJETO DE LEI 143/06

Após a frustrada tentativa ante ao poder judiciário, aspirando o afastamento da aplicação do CDC às operações bancárias, as instituições financeiras, através do PL 143/06 que tramitava no Senado Federal, de autoria do Senador Valdir Raupp, tentavam dessa vez excetuar a incidência do CDC das taxas de juro incidentes em todas as aplicações financeiras e empréstimos, não só a taxa básica. Em termos mais simples, as instituições financeiras estariam fora de controle judicial em relação a juros abusivos mesmo que contratados sem o desejável ambiente de transparência e concorrência esperadas para a hipótese.

O projeto já havia recebido o parecer favorável por parte do Senador Expedito Júnior, relator do projeto na Comissão de Meio Ambiente, Defesa do Consumidor e Fiscalização e Controle do Senado Federal.

A proposta inicial era de acréscimo de um parágrafo ao artigo do Código de Defesa do Consumidor, sendo que esse novo parágrafo seria o terceiro e teria a seguinte redação:

§ 3º O disposto no presente Código não se aplica em relação ao custo das operações ativas ou à remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras no desempenho da intermediação de dinheiro, que obedecerá a legislação específica. (PLS 143/06).

O projeto, em verdade, mais parecia uma tentativa de burlar a decisão do STF na ADIN 2591, caracterizando-se como flagrante medida de proteção aos bancos e um verdadeiro “de volta ao passado” em termos de proteção ao consumidor, pois afastava a possibilidade de discussão no judiciário em caso de práticas e cláusulas abusivas. O projeto tinha claramente o cunho de privilégio para as instituições bancárias as quais em suas relações com o consumidor não teriam que observar o equilíbrio contratual e a vedação de juros abusivos.

O projeto chegou a receber no dia 30 de maio de 2007, emenda ao substitutivo do Projeto de Lei, de autoria do Senador Heráclito Fortes que protegia o consumidor.

O consumidor não defende que os juros sejam tabelados, o CDC em nenhum dos 119 artigos trata de fixação de juros remuneratórios, porém atenta-se para o preço abusivo e exagerado. Preocupação esta que é também da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002.

Todos os órgãos de defesa do consumidor, evidentemente, eram totalmente contra o referido Projeto de Lei do Senado, o qual foi arquivado em 15 de outubro de 2007 após requerimento apresentado pelo próprio autor da matéria.

10. CONCLUSÃO

Com a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, as instituições financeiras que se viam sempre em ataques no pólo ativo das inúmeras ações de execução, ações de cobrança, ações de busca e apreensão de veículos e muitas outras medidas jurídicas coativas, passam a figurar no pólo passivo como réus em ações revisionais inclusive cautelares quanto aos mais variados aspectos que regulam os negócios bancários com os consumidores, especialmente as que versam sobre a utilização de formulações contratuais abusivas e quanto aos meios de cobrança administrativa constrangedores e danificadores para o consumidor. Apesar de tudo o lucro líquido dos bancos continuou muito bem, obrigado.

Muito embora o CDC fosse claro e objetivo quanto a sua incidência sobre os seus serviços e produtos, as instituições financeiras estavam incomodadas e se apavorando com o crescente número de ações judiciais que contestava os juros aplicados e outras várias situações.

Com a ADIN 2591 tentaram sem sucesso afastar a incidência do CDC e essa investida audaz foi recebida com perplexidade e preocupação, tanto por operadores do direito como pela comunidade em geral e tal preocupação tem base, haja vista que essa tentativa audaciosa traz em sua formulação alguns aspectos interessantes e muito bem bolados e que remetem ao modo de operar dos bancos nos processos judiciais em curso, de modo a confundir conceitos, de provar o improvável até mesmo de forma maliciosa dentre outras táticas de defesa de que se valem.

Tentaram inclusive “incursões ao norte” com o Projeto de Lei do Senado 143/06, com o objetivo de burlar a decisão do STF, onde certamente um grande lobby político estava sendo feito e que estranhamente foi arquivado a pedido do próprio autor do projeto, provavelmente muito pressionado por entidades de defesa do consumidor e pela população, haja vista que “bancos oferecem dinheiro e a população tem muitos votos a oferecer”.

Boa-fé objetiva, equilíbrio entre fornecedores e consumidores e ainda a possibilidade de revisão da relação contratual estabelecida são os princípios fundamentais do CDC e ainda assim as instituições financeiras se sentiam apavorados por ele. Como pode causar tanto medo, será que as instituições financeiras queriam liberdade para agir ao deus dará? O equilíbrio exigido não significa a ausência de onerosidade para o consumidor, mas sim que esta seja moderada e razoável.

O que se pode concluir é que muito tempo se passou após a grande vitória do consumidor no STF, e os bancos e demais instituições financeiras, agora definitivamente abrangidos pelo CDC, ao contrário de suas próprias alegações continuam batendo recordes de faturamento.

BIBLIOGRAFIA

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REFERÊNCIAS

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ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS. NBR 14724: informação e documentação: trabalhos acadêmicos: apresentação. Rio de janeiro, 2005.


[1] Publicada no DJ de 9-9-2004 e cujo teor é: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.

[2] GRINOVER, Ada Pellegrini. et. al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 9º edição. Rio de Janeiro : Forense Universitária, 2007. p 551.

[3] O professor José Geraldo Brito Filomeno é um dos maiores especialistas em direito do consumidor do país.

[4] BRASIL. Código de Defesa do Consumidor. Lei 8.078/90.

[5] Id. CDC.

[6] Especialista em Direito do Consumidor e Procurador de Justiça.

[7] Entende-se também como uma universalidade ou conjunto de consumidores.

[8] FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. 9ª Edição. Ed. Atlas. 2007. p 23.

[9] É aquela constituída para organização da Administração Pública. Exemplos: INSS, DF, IBAMA.

[10] Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.

[11] Ipsis litteris do caput do artigo.

[12] Sui generis significa literalmente "de seu próprio gênero", ou seja, "único em seu gênero".

[13] As normas jurídicas devem estar em concordância com a Constituição, obedecendo as exigências previstas na própria Constituição quanto a forma de edição e quanto ao conteúdo da norma.

[14] A expressão erga omnes, de origem latina (latim erga, "contra", e omnes, "todos"), é usada principalmente no meio jurídico para indicar que os efeitos de algum ato ou lei atingem todos os indivíduos de uma determinada população ou membros de uma organização, para o direito internacional.

[15] Parágrafo único do art. 28, Lei 9.868/99 – Lei da ADIN.

[16] Em finanças, o termo spread bancário é a diferença entre a taxa de captação e de aplicação, que fica em poder das instituições financeiras. Quanto maior o spread, maior o lucro dos bancos.

[17] Status pode ter o significado de situação, estado ou condição.

[18] É uma expressão usada por todos quando se quer referir a um número mínimo de participantes para validade de decisões tomadas num grupo. O quorum qualificado a que se refere o texto é o de maioria absoluta, ou seja, a maioria dos que compõem a casa legislativa mais um.


Como citar este artigo:

DUARTE, Danny Moreira. A Aplicação do Código de Defesa do Consumidor às Instituições Financeiras, Ação Direta de Inconstitucionalidade 2591 . Jusbrasil. 2018. Disponível em: ____. Acesso em: _______.

Danny M. Duarte, advogado (OAB/DF 30.466, OAB/GO 37.726A) e jornalista (SRTE/DF 8973).

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